IL TAR Lazio, sez. III, con una recentissima sentenza n. 8295/2023, pubblicata il 15 maggio 2023, in relazione ai requisiti di validità del contratto di avvalimento di cui all’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016, rimarca il principio giurisprudenziale – ormai consolidato e confluito nell’art. 104 del D. Lgs. n. 36/2023 – secondo cui “nelle gare pubbliche di appalto il contratto di avvalimento deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manca il corrispettivo in favore dell’ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’impresa ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità”. 

Con particolare riguardo al caso sottoposto all’esame del Collegio, nel contratto era stato indicato soltanto l’oggetto dell’avvalimento operativo, senza alcuna precisazione in ordine al corrispettivo pattuito a favore dell’impresa ausiliaria e neanche in relazione alla sussistenza di un interesse, patrimoniale o non patrimoniale, della stessa. 

Trattasi, peraltro, di un’interpretazione che trova oggi il proprio ancoraggio normativo nell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici, il cui primo comma, ultimo periodo, stabilisce che “il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell'impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

In allegato la sentenza TAR Lazio n. 8295/2023.